KRONIKK

Avgjørelse fra Høyesterett i Fosen Linje- saken – terskelen for å få fortjenestetap erstattet er trolig senket.

Anbud og erstatning i Høyesterett

Ragnhild Camilla Pedersen,

Advokat- advokatfirmaet Wold & co

Den 27.09.2019 kom Høyesterett med sin avgjørelse i den såkalte Fosen Linje-saken, en anskaffelsesrettslig tvist som har versert i rettssystemet i flere år. Den norske bygge- og anleggsbransjen har ventet i spenning på avgjørelsen, som kan få avgjørende betydning for norske tilbydere og deres muligheter for erstatning dersom en oppdragsgiver har begått feil i anbudsprosessen.

Mye tyder på at Høyesterett gjennom sin avgjørelse har senket terskelen for å kunne få tilkjent erstatning for fortjenestetap, mens terskelen for å få tilkjent erstatning for tilbudskostnadene motsatt trolig er hevet. Dommen kan få store praktiske konsekvenser for norske tilbydere.

Bakgrunnen for tvisten

I 2013 ble det avholdt en anbudskonkurranse for fergesambandet Brekstad i Sør-Trøndelag. Oppdragsgiveren var selskapet AtB, mens fergeselskapet Fosen-Linjen var en av tilbyderne. Etter avslutning av konkurransen bestemte AtB at kontrakten skulle tildeles selskapet Norled. Fosen-Linjen var uenig i tildelingen og mente evaluering av tilbudene hadde skjedd i strid med anskaffelsesregelverket. Fosen-Linjen begjærte midlertidig forføyning for domstolene for å få stanset kontraktsinngåelsen, og fikk medhold. Rettens beslutning medførte at AtB avlyste konkurransen.

Etter avlysningen av konkurransen krevde Fosen-Linjen erstatning av AtB for fortjenestetapet de mente de ville ha ved ikke å bli tildelt kontrakten (den positive kontraktsinteressen). De krevde også erstatning for kostnadene ved å delta i anbudet (den negative kontraktsinteressen). Fosen-Linjen tapte i tingretten, men anket saken videre til lagmannsretten.

Lagmannsrettens dom; må foreligge vesentlige feil for å kunne tilkjenne erstatning for fortjenestetap

Tradisjonelt er det i norsk rett lagt til grunn at en oppdragsgiver må ha gjort en vesentlig feil for at en tilbyder skal ha rett til erstatning for sitt fortjenestetap, jf. bl.a. Rt. 2001 s.1062 (Nucleus-dommen). For å få erstattet tilbudskostnadene har det derimot vært ansett som nok at en oppdragsgiver har begått en simpel feil.

Under lagmannsrettens behandling av saken innhentet de en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Ett av spørsmålene fra lagmannsretten var bl.a. om EØS-retten var til hinder for at erstatning i anskaffelsessaker, etter nasjonal rett, er betinget av at det foreligger en vesentlig feil. EFTA-domstolen kom med sin rådgivende uttalelse 31.10. 2017 og uttalte at «[e]t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar», forutsatt at de øvrige erstatningsvilkår er oppfylt. Lagmannsretten tolket EFTA-domstolens uttalelse som at det eksisterer et objektivt ansvarsgrunnlag for oppdragsgivere, altså slik at enhver feil i prinsippet ville kunne utløse et erstatningsansvar for både fortjenestetap og tilbudskostnader.

Lagmannsretten var ikke enig i en slik forståelse, og valgte derfor å fravike uttalelsen fra EFTA-domstolen. Lagmannsretten la til grunn at det fortsatt gjelder som vilkår at det er begått en vesentlig feil for å kunne tilkjenne erstatning for fortjenestetap. Lagmannsretten mente at AtB som tilbyder hadde begått vesentlige feil i konkurransen, men var likevel ikke enig i at Fosen-Linjen skulle få sitt fortjenestetap erstattet. Begrunnelsen for dette var lagmannsrettens mening om at det ikke var bevist at kontrakten – dersom feilen ikke ble begått – ville blitt tildelt Fosen-Linjen (kravet om årsakssammenheng var ikke oppfylt). Fosen-Linjen fikk likevel erstattet tilbudskostnader med 1,5 millioner.

Høyesteretts dom; minimumskrav om et «tilstrekkelig kvalifisert brudd»

Lagmannsrettens avgjørelse ble anket til Høyesterett av både AtB og av Fosen-Linjen. Høyesterett besluttet å be EFTA-domstolen om en ny rådgivende uttalelse. I sitt spørsmål til domstolen, sa Høyesterett at de ønsket å avklare om «ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse.» Høyesterett ville med andre ord avklare om det foreligger et objektivt ansvar for oppdragsgivere, slik at enhver feil i prinsippet kan medføre erstatningsansvar.

EFTA-domstolen kom med sin nye rådgivende uttalelse 01.08. 2019, hvor det fremgikk at det ikke kreves «at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse.» Uttalelsen gav inntrykk av at den norske rettstilstanden – med vilkåret om at det er gjort en vesentlig feil for å få erstattet fortjenestetap – fortsatt må anses å gjelde.

Saken ble endelig avgjort av Høyesterett i avgjørelse av 27.09.2019. Høyesterett konkluderte med at AtBs avlysning av konkurransen var saklig, og at ingen av tilbyderne derfor hadde grunnlag for å få fortjenestetap erstattet. Høyesterett mente likevel at et av tildelingskriteriene i konkurransen var ulovlig og vurderte på denne

bakgrunn om Fosen-Linjen hadde krav på å få tilbudskostnadene erstattet.

Det interessante med dommen er det ansvarsgrunnlag Høyesterett legger til grunn at fremover skal gjelde, både ved krav om erstatning for fortjenestetap og ved krav om erstatning for tilbudskostnader. Høyesteretts konklusjon er at det må gjelde et felles ansvarsgrunnlag for begge erstatningstyper, og at vilkåret må være at bruddet er «tilstrekkelig kvalifisert». Konkret mente Høyesterett at bruddet i denne saken var tilstrekkelig kvalifisert, og tilkjente Fosen-Linjen erstatning for tilbudskostnadene.

Betydningen av Høyesteretts dom; terskelen for å få tilkjent erstatning for fortjenestetap er trolig senket

Ved å angi et helt nytt ansvarsgrunnlag for å kunne tilkjenne erstatning til tilbydere, kan mye tyde på at Høyesterett senker terskelen for erstatning for fortjenestetap, ved at det nå ikke lenger gjelder et krav om at det er begått vesentlig feil. I praksis kan dette potensielt få store konsekvenser for tilbydere som mener det er begått feil i en anbudskonkurranse. På samme måte synes terskelen for å få tilkjent erstatning for tilbudskostnadene å være hevet, ved at det nå ikke lenger er tilstrekkelig at det foreligger en simpel feil. Hva som konkret menes med at et brudd må være «tilstrekkelig kvalifisert» fremstår likevel som noe uklart. Om terskelen for å få tilkjent erstatning for fortjenestetap med dommen fra Høyesterett faktisk er senket, gjenstår derfor å se fremover.